Por Filipe Denki e Ademário Neto*
Passado pouco mais de um ano da reforma da Lei de Falência e Recuperação de Empresa, por meio da Lei nº 14.112/20, a utilização de métodos autocompositivos em processos de recuperação judicial vem causando surpresas.
Inicialmente, muitos tinham opiniões contrárias e observavam com incredulidade a utilização dessa ferramenta em processos de insolvência, porém, o que estamos percebendo na prática jurídica é o emprego cada vez mais recorrente deste importante método autocompositivo.
Não obstante, considerando o grande número de empresas insolventes pós crise de 2008, mensalão, lava jato e pandemia provocada pela Sars-Cov-19, e consequente na demora na prestação jurisdicional, os métodos alternativos para solução de conflitos ganharam visibilidade, eis que a comunicação entre as partes em conflito, bem como a garantia de maior liberdade no debate de suas desavenças, aumentam não só as chances de uma solução consensual, como também a disposição das partes para cumprirem voluntariamente seus acordos.
Nessa toada, a reforma da Lei de Falência e Recuperação de Empresas (11.101/05) trouxe uma seção especial intitulada, “das conciliações e das mediações antecedentes ou incidentais aos processos de recuperação judicial”.
De acordo com os dispositivos previstos na Seção II – A, a conciliação e a mediação deverão ser incentivadas em qualquer grau de jurisdição, inclusive no âmbito de recursos em segundo grau de jurisdição assim como nos Tribunais Superiores.
Desse modo, cumpre historicizar que apesar de novo na lei falimentar tal método autocompositivo surge com a Constituição de 1988, no preâmbulo, sob a égide de solucionar pacificamente as controvérsias
Em vista disso e para corroborar com o instrumento preambular, o Código de Processo Civil de 2015 em seu artigo 3º, §2º e §3º diz que o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos por meio dos métodos autocompositivos estimulados pelos operadores do direito (juízes, administradores judiciais, advogados)
Noutro ponto, a Lei nº 13.140/2015 (Lei da Mediação) traz consigo os princípios dos métodos consensuais como a imparcialidade, a isonomia, boa-fé, informalidade e autonomia da vontade das partes como preceito basilar que envolve as partes (credor, devedor e mediador).
Nesse sentido, a reforma (Lei nº 14.112/2020) introduziu na Lei 11.101/2005 a mediação como como instrumento a ser proposto em caráter antecedente, ou seja, antes do pedido de recuperação judicial, ou até mesmo em incidentais aos processos já em andamento, sendo admitidas em casos de disputas entre os sócios e acionistas de sociedade em dificuldade ou em recuperação judicial, bem como nos litígios que envolvem credores não sujeitos à recuperação judicial ou credores extraconcursais.
Na hipótese de negociação antecedente, as empresas que estão dificuldade financeira e que atendem os requisitos legais para requererem recuperação judicial poderão obter tutela de urgência cautelar a fim de que sejam suspensas pelo prazo de até 60 dias as execuções contra elas propostas, a fim de que haja diligências para efetivação e conclusão dos métodos autocompositivos com seus credores.
Preconiza a lei recuperacional que o acordo obtido por meio de conciliação ou de mediação deverá ser homologado pelo juiz competente e as sessões de conciliação e de mediação poderão ser realizadas por meio virtual, desde que o Cejusc (Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania) do tribunal competente ou a câmara especializada responsável disponham de meios para a sua realização.
Ora, nesse aspecto cuidou o legislador de determinar, por meio do artigo 165 caput do caderno processualista, a criação de Centros Judiciários de Solução Consensual de Conflitos (Cejusc) em cada um dos Tribunais
Ocorre que, no âmbito do Direito Empresarial, poucos são os tribunais que possuem Cejusc especializado para esse tema, mesmo havendo orientação do Conselho Nacional de Justiça (Recomendação nº 71/2020) para criação de Centros Judiciários para Solução de Conflitos Empresariais com estímulos a uso de métodos para tratamento de conflitos de natureza empresarial, frisa-se: insolvência do empresário devedor para com o seu credor.
No mais, em que pese estarmos observando o crescente uso da mediação em processos de recuperação judicial, a negociação antecedente (ou mediação) poderia ser utilizada com mais frequência e mais eficiência se não fossem os obstáculos existentes.
Na prática, muitas são as dificuldades e contrariedades dada à aplicação da lei falimentar para a efetivação dos meios de autocomposição, como preconiza os artigos 20-A a 20-D da Lei de Recuperação de Empresas e Falência, visto a pouca oferta, ou quase nada de mediadores especializados e capacitados para trabalhar com o tema, seja em caráter antecedente ou incidental
Outro obstáculo é quanto a exigência dos requisitos para a propositura da negociação de dívidas de modo antecedente, visto que uma boa parcela dos magistrados entende que para obtenção das suspensões das execuções há que cumprir os requisitos do artigo 48 bem como do artigo 51. Ou seja, preparar todo arcabouço inicial para o ajuizamento de uma recuperação judicial.
Na prática a exigência da apresentação de toda a documentação do artigo 51 da Lei 11.101/05 para a obtenção de liminar em tutela de urgência cria-se um outro obstáculo, haja vista o aumento de tempo e do custo na preparação para o ajuizamento da autocomposição, o que inviabiliza ou desestimula a utilização da mediação em caráter antecedente.
Dessa forma, por qual motivo uma empresa em dificuldade financeira vai propor uma negociação de dívida de modo antecedente, cujo objetivo é o não ajuizamento de uma recuperação judicial, sendo que, o que vem sendo pedido é o contrário? Melhor não seria ajuizar uma ação de recuperação judicial?
Fazendo um gancho do obstáculo retro mencionado, este intervirá diretamente no valor da causa, visto que na tutela de urgência, segundo as regras do Código de Processo Civil, deverá ser de acordo com o pedido principal, que neste caso, sendo da Recuperação Judicial, será todo o valor do passivo da empresa recuperanda.
De outro modo, onde requer a negociação antecedente com pedido de tutela de urgência seria recomendado que o valor da causa fosse meramente simbólico/fiscal e não o valor de todo o passivo.
Outro obstáculo e sem qualquer previsão legal é a realização de constatação prévia como condição para a concessão da liminar, para isso é nomeado um perito para que verifique se a empresa está em funcionamento e apresente laudo certificando se todos os documentos foram apresentados, o que só aumentará as custas para a empresa em dificuldade financeira.
Por fim, outro obstáculo é o elevado custo das mediações nas câmaras privadas que foram criadas para receber as mediações relacionadas à recuperação judicial, que diante da inexistência ou inoperância dos Cejuscs tornaram-se a única alternativa para aqueles que queiram fazer uso da mediação.
Dessa forma, as exigências que estão sendo feitas pelo Poder Judiciário, somado aos elevados custos de preparação, que envolvem advogados, assessores financeiros, despesas processuais para instauração e realização do procedimento de mediação, tem inviabilizado e desestimulado seu uso.
Não tenho dúvidas que os métodos alternativos de solução de conflitos, aqui destaco a conciliação e mediação em processos de insolvência empresarial, em especial recuperação judicial poderá ser um eficaz instrumento processual de autocomposição entre devedor e credor visando atingir o objetivo da recuperação judicial, qual seja, manutenção da empresa e sua função social, entretanto, é preciso “democratizar” sua utilização através da redução dos obstáculos aqui mencionados.
*Ademário Neto é advogado, administrador judicial, professor de curso preparatório, especialista em Processo Civil e Direito Civil, membro da Comissão de Direito Empresarial e Comissão de Recuperação de Empresas e Falência da OAB-GO e membro do Núcleo de Recuperação de Empresas do Lara Martins Advogados.
Filipe Denki – Sócio do Lara Martins Advogados. Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Goiás – PUC/GO. Especialista em Direito e Processo Civil pela Pontifícia Universidade Católica de Goiás – PUC/GO. Especialista em Direito Empresarial e Advocacia Empresarial pela Universidade Anhanguera. Formação Executiva em Turnaround Management pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). Ex-Presidente da Comissão de Recuperação de Empresas e Falência da OAB/GO (triênio 2019/2021). Diretor da Comissão de Recuperação de Empresas e Falência do Conselho Federal da OAB (triênio 2022/2024). Diretor do Instituto Brasileiro de Direito da Empresa – IBDE. Membro dos institutos de insolvência empresarial TMA, IBAJUD, INSOL e IBR. Professor de Direito da Insolvência na Escola Superior da Advocacia – OAB/GO e na Escola Superior da Magistratura do Estado de Goiás. Coordenador do Curso de Formação de Administradores Judiciais da ESMEG. Árbitro da Câmara de Mediação e Arbitragem da Associação Comercial e Industrial do Estado de Goiás – CAM/ACIEG e do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem – CBMA. Árbitro e Coordenador do Núcleo de Reestruturação e Insolvência Empresarial da Câmara de Mediação e Arbitragem Especializada – CAMES. Membro do Comitê de M&A e Reestruturação de Empresas da Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial Brasil – CAMARB. Palestrante em diversos eventos e autor de artigos e livros sobre a área de insolvência.
