Em 2018 começou a ser cobrado o DIFAL, diferencial de alíquota do ICMS, de empresas enquadradas no simples nacional que compram produtos fora do estado de Goiás para revenda interna para consumidor final, conforme decreto 9.104/2017.
O primeiro impacto para as empresas foi que o pagamento do imposto acontece de forma antecipada, ou seja, pouco importa se o produto foi ou não revendido, o imposto deve ser pago quando o produto é adquirido pela empresa.
O segundo impacto é que o pagamento do imposto não vem aglutinado com os outros impostos dentro da guia DAS, é pago de forma separada.
Desde o início da cobrança, as empresas buscam na justiça a possibilidade de deixar de pagar e receber a devolução de valores pagos, sendo que de 2018 a maio de 2021 eram muitas as concessões de liminares que entendiam pela suspensão da cobrança do imposto.
Em maio de 2021, o STF decidiu que a exigência do DIFAL de empresas no simples nacional é constitucional por ser previsto na LC 123/06 (TEMA 517).
Começou então um novo debate, o distinguishing entre o tema 517 do STF e o que ocorre de fato no estado de Goiás.
Na ação julgada no STF existia lei estadual em sentido estrito que instituía a cobrança, trazendo o dito distinguishing para o nosso estado, pois o DIFAL aqui cobrado não foi introduzido no ordenamento jurídico por intermédio de lei em sentido estrito, mas sim por decreto estadual.
A Lei Complementar 123/06 apenas dispõe regras gerais sobre a exigência do DIFAL de ICMS, para que, consequentemente, cada ente federativo crie por meio de lei ordinária estadual suas regras (o fato gerador, base de cálculo, alíquota, etc. do referido imposto) conforme previsto no art. 146 da Constituição Federal.
Mesmo com a discussão ainda latente e diante dessa decisão, a maioria dos juízes do TJGO e o próprio tribunal começaram a revogar ou indeferir liminares e passou a julgar improcedentes as demandas, argumentando que, conforme o tema 517, a cobrança é constitucional.
Se não bastasse esses entendimentos equivocados sobre a matéria, em outubro de 2022, o TJGO editou a sumula 78 que nada se aplica ao DIFAL do simples nacional, misturando as decisões dos temas 456, 517, 1093 e RE 1426271.
Para a sorte dos contribuintes goianos, em 19/12/2022, o STF “…não reconheceu a legitimidade da cobrança, pelos estados, do ICMS-difal em face das empresas do Simples Nacional sem estabelecer a reserva de lei em sentido estrito” consoante advertiu o Min. Dias Toffoli.
Posterior a esse julgamento, outas reclamações também foram julgadas com o mesmo entendimento, o que fez com que algumas câmaras e varas do TJGO também mudassem o seu entendimento, passando a conceder novamente as liminares e a julgar procedente os pedidos de não cobrança do tributo e devolução dos valores pagos.
Seguindo essa linha, no dia 21/11/2023, o STF reconheceu a repercussão geral e julgado o mérito com reafirmação de jurisprudência:
“Trata-se de discussão do alcance do que decidido no Tema 517 da Repercussão Geral (leading case RE 970.821) que assentou a constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL com amparo não somente em Lei Complementar, mas também na existência de lei estadual em sentido estrito.”
O STF consolidou a tese, qual seja, a ilegalidade da cobrança do ICMS DIFAL, em relação aos produtos comprados fora do estado de Goiás para revenda interna, das empresas que estão enquadradas no simples nacional.
Diante da decisão do STF, o legislativo goiano sancionou a Lei Estadual nº 22.424 que foi publicada dia 1º de dezembro de 2023 com previsão de entrar em vigor 90 dias após a sua publicação, a qual traz a cobrança do DIFAL através de lei em sentido estrito.
Mesmo com a decisão do STF e com a previsão legal de entrada em vigor apenas 90 dias após a publicação da lei (o que torna indevido tudo que foi pago anteriormente e que será pago nos próximos 90 dias), o imposto continua a ser cobrado no estado de Goiás e o contribuinte continua com a obrigação de pagar, salvo aquele que tenha liminar ou decisão judicial com trânsito em julgado.
Responsável pela área Tributária no Lara Martins Advogados, Pós graduando em Direito Tributário Aplicado pela BSSP, Diretor Adjunto da Comissão de Direito Tributário da OAB/GO
