Oficina de Artigos Lara Martins Advogados | Rafael Moreira e Elismar Vasconcelos
Sabe-se que a dispensa do empregado é um ato inserido dentro do direito potestativo do empregador em que não se configura, via de regra, ato ilícito capaz de ensejar qualquer tipo de reparação, ressalvados, a princípio, os casos de estabilidade no emprego. Apesar disso, haja vista os limites impostos a esse direito potestativo do empregador, mesmo quando não se trata de portador de qualquer garantia no emprego, a dispensa de determinado empregado desencadeada por discriminação poderá ser revertida e indenizada.
Nesse sentido, a Convenção nº 111 da OIT (Organização Internacional do Trabalho) sobre discriminação em matéria de emprego e profissão dispõe em seu artigo primeiro que o termo “discriminação” compreende, em síntese, toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional, origem social ou qualquer outra distinção que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão.
A Constituição Federal de 1988, por sua vez, garante a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos da lei complementar que preverá também indenização compensatória (art. 7º, I). Não obstante a ausência de regulamentação do referido artigo por meio de lei complementar, foi publicada a Lei nº 9.029/1995 que estabelece acerca das práticas discriminatórias na relação de emprego, dentre elas, a dispensa discriminatória.
Segundo o artigo 1º da Lei nº 9.029/1995, ato discriminatório é qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros.
Assim, caso o rompimento da relação de trabalho tenha se dado por ato discriminatório, além do direito à reparação pelo dano moral, é facultado ao empregado optar entre: a) a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais; ou b) a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais (artigo 4º da Lei nº 9.029/1995).
Atualmente, doutrina e jurisprudência têm ampliado os casos de dispensa discriminatória para além das hipóteses previstas na Lei nº 9.029/1995, garantindo a reintegração ou indenização substitutiva do período de afastamento em dobro também para os empregados demitidos em
razão de serem portadores de HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito, à exemplo do câncer. Nessa perspectiva, foi editada a súmula nº. 443 do Tribunal Superior do Trabalho:
SÚMULA Nº 443 DO TST
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO – Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.
Destarte, excetuando os casos da Súmula nº. 443 do TST, em que presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave, há necessidade de demonstrar que o empregador tinha conhecimento da condição específica do empregado no momento de sua dispensa a fim de configurar a despedida discriminatória.
É possível, ainda, encontrar decisões do Tribunal Superior do Trabalho no sentido de que a dispensa realizada após o empregado ingressar com reclamatória trabalhista em face do empregador caracteriza dispensa discriminatória. A interpretação extensiva da Lei 9.029/95, nesse caso, tem por base a violação ao direito constitucional de ação.
Percebe-se, pois, que ao utilizar a expressão “qualquer prática discriminatória”, a legislação garantiu uma enorme gama de situações em que a dispensa poderá ser considerada discriminatória, o que enseja a reparação por danos morais, além da reintegração ao emprego ou ao pagamento da indenização substitutiva do período de afastamento em dobro.
Verifica-se, portanto, que tanto os empregadores quanto os empregados devem estar bem assessorados, a fim de, por exemplo, evitar futuros gastos inesperados ou que as violações aos seus direitos experimentem a impunidade.
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